タブレット端末や電子書籍リーダーの普及に伴い、従来の書籍（いわゆる紙の本）を裁断し、スキャンを代行するサービスが登場しました。ところが、そうしたサービスに対して、作家（著作権者）が著作権侵害（複製権侵害）を根拠にサービスの停止を求める訴訟を提起していた問題について、先日17日に最高裁が上告棄却の決定をしました。これによりスキャン代行サービスを違法とした知財高裁の判決が確定しました。
本をスキャンして電子データ化する行為は、著作権法上の複製に該当します（著2条1項15号、同21条）。ただし、複製に該当する場合でも、それを個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内で使用（いわゆる個人使用）するときは、前記規定にかかわらず、複製できることになっています（著30条1項）。
今回問題とされたサービスは、本の所有者が本をスキャン代行業者に送って、代行業者が所有者の代わりに本を裁断・スキャンして、作成した電子データを顧客に送るというものです。スキャン後の書籍は送り返さずに破棄していたようです。こうしてスキャンする行為は個人使用には該当しないとして、著30条1項の要件を満たさず、ゆえに複製権侵害をするとして争われていました。
たしかに、条文の文言をみると、実際に複製（スキャン）しているのは代行業者であり、そしてその目的は「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内」ではないことも明らかでしょうから、形式的に複製権を侵害するといえます。
しかし被告側は、(1)スキャン後には書籍を処分しているのでスキャン前後で著作物の数は変わっていないこと、(2)代行業者は本の所有者の補助者または手足に過ぎないこと、を理由に、そもそも書籍を複製していないか、仮に複製していても実質的な複製主体ではない、という趣旨の主張を行い、そもそも複製権侵害がないという主張をしていました。
また、上記(2)の主張をさらに著30条1項の規定と組み合わせて、複製の実質的な主体は本の所有者であるのだから、本件複製行為は私的使用の範囲であるという主張もしていました。
今回最高裁は上告を棄却したので、知財高裁の判断に特に新しい判断が加えられたわけではありません。知財高裁の判決言渡から約半年が経過しており、その間に多くの評釈が世に出されているので、本稿では法的な解釈には軽く触れる程度で省略させていただきます。
結論からいうと、知財高裁はほぼ形式論に従って複製権侵害の判断をしました。すなわち、(1)実際にスキャンを行っているのはスキャン代行業者なのだから、彼らが複製主体である。(2)そして、彼らはそれを営利目的の事業として行っているのだから、私的使用目的の範囲を超えて複製しているので、著30条1項の適用もない。ゆえに著作権侵害であると結論づけました。著作権法の条文の文言そのままであり、その意味で説得力のある判断です。
一方で、知財高裁のこのような判断に対しては、否定的な見解も多くあったようです。知財専門家の間ではむしろ、本件行為を複製権侵害とすべきではないとするものが多かったように思います。その理由は論者により様々なので一言ではまとめられませんが、本事案が過去の著作権訴訟に比べて特殊な事情を抱えていたことがひとつの原因だと考えられます。
これまで著作権の世界では、各ユーザーの行為が著作権侵害をすることは明らかだが、それに加えて、ユーザーの著作権侵害を助長するサービスを提供する者の著作権侵害も問えるか、という観点で問題が論じられることがありました。その中で、前述の「手足論」や「カラオケ法理」などの法理論が発展してきたという経緯があります2)。
本件でも、代行業者を止めることでスキャン自体を止めたいという事情があったものと思われますが、実は本件は、本の所有者が自らスキャンを行った場合は、著30条1項の適用により、著作権を侵害しません。同じ本を所有者自らがスキャンした場合は著作権侵害とならないのに、代行業者を通じてスキャンすると（代行業者が）著作権侵害するという判断結果には違和感があるように思います。しかも、代行業者が得る手数料は、純粋にサービスの手数料であって、本来著作権者が得るべき利益を横取りしているわけでもありません（※実際に、本件訴訟ではスキャンによる損害賠償は請求されていません）。代行業者によるスキャンそのものに何らかの違法性を見出さないといけませんが、何かあるのでしょうか。
この点については、(1)スキャンデータ（ほとんどの場合PDF）にはDRM（コピーガード）がなく、一度電子化されてしまうとインターネットを介して無制限に拡散してしまうこと、(2)スキャン後に裁断された書籍がネットオークションなどで販売されるとそのぶん書籍の販売機会が奪われること、などが指摘されています。なるほど、これらは所有者が自らスキャンした場合でも変わらないとはいえ、代行業者を利用することで電子化される書籍の数や種類が大きく増えるという点には着目すべきかもしれません。著30条1項の趣旨は、個人が自分や家族など極めて限定された範囲内で使用する場合は、著作権者に与える不利益が小さい一方、そのような複製にまで逐一許諾を求めないといけないとすると権利者・利用者双方にとって負担が大きいため、例外的に自由な複製を認めようというものなので、代行業者が業務用機器などを用いて大量に複製するものまでは対象としないとする立場には一定の説得力があるように思われます（※この点は知財高裁でも指摘されています）。
ただこの論法だと、私的使用目的だが大量に複製する場合の違法性が問えるのかとか、そのような機器を個人に販売する業者は著作権侵害の責任を負うのか、という疑問もやはり出てきます（※現実にはいずれも否定されるでしょう）。本来は「私的使用目的かどうか」という基準がそもそも上述の矛盾を抱えているように思われますし、そのような矛盾の中で敢えて「私的使用目的」という基準が設けられていることを考えると、知財高裁が行ったように形式的に複製主体で判断するのもやむなしかという気もしてきます。あるいは個別の事例ごとに複製の違法性について柔軟な判断がなされればいいのでしょうが、現行の著作権法の枠組みでは難しいでしょう。
もしこれがスキャン代行（自炊代行）のみの問題ならば、それほど大きな問題ではないかもしれません。そもそもスキャン代行業の市場はあまり大きくないでしょうし、ほとんどの代行業者は他の事業の片手間にスキャン代行も行っていると思われるので、スキャン代行ができなくなったとしても、それ自体が社会問題となることはないのかもしれません。また、作家（著作権者）の中でもスキャン代行を排除したい人と受認したい人がいるでしょうから、とりあえず本件訴訟の原告による書籍のみをスキャンの対象から外して、今後も警告書が届くなどしたらその作家のスキャンをやめれば、スキャン代行自体は継続できるでしょう。
問題は、本件判決の射程距離が、書籍のスキャン以外の電子化代行サービスにまで及ぶのかという点にあると思われます。既にあらゆるものを電子データで保存する時代になりました。そうしたものの電子データ化において、どこまで著作権の問題に向き合わないといけないのかは、まさにいま日本の著作権法が直面している課題といえるでしょう。現行著作権法はデジタル時代に対応できていないとよく言われます。DVDのリッピングや、４K番組の録画制限などの問題も、その一例でしょう。本件判決の基準では、他人の著作物を複製する際は、あくまでも形式的に「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内」で行わないといけないと言っているように読めます。書籍にかぎらず、電子データ化を代行するサービスはすべて複製権を侵害すると言わんばかりの内容です。そうだとすると、本判決の意義はかなり大きいと思われます。
結局のところ、電子書籍の世界はまだ成長途中なのだと思います。一見すると、紙の本なのか電子データの本なのかという違いに過ぎないと思えますが、我々が紙の本を買うことと電子書籍を買うことには大きな差があります。紙の本を買うということは、その本（物理的な意味での本）の所有権を手に入れることと同義です。一方で、電子書籍を買っても、通常はその電子データの使用許諾をもらうに過ぎません。例えばAmazonのKindle本を購入したとしても、そこで手に入れられるのは、その電子データへアクセスする権利だけです。仮に将来Amazonが電子書籍事業を廃止したら、ユーザーの手元に電子データは残りません（それ以降はその本を読むことができなくなります）。そういう意味で、紙の本を自分で電子データ化するという需要は一定程度存在し続けるでしょう。逆に作者側は、電子データの流通をコントロールできないような態様での電子書籍は排除したいと考えるはずです。本件訴訟は、浅田次郎、大沢在昌、永井豪、林真理子、東野圭吾、弘兼憲史、武論尊といった日本を代表する大作家・漫画家が原告となっています。当然裏では出版社が主体となって行動したことが容易に推察されます。紙で本を出している出版社が、DRMなしの書籍の電子データ化を防ごうとするのは当然ともいえます3)。今回の問題はそのような利害対立の中で生じたものです。
スキャン代行が事業としてできないとなると、スキャン機器をレンタルする事業が出てくるかもしれません（既にあるかもしれません）。裁断機とスキャナを一定期間貸し出すサービスならば、複製を行うのはあくまでも本の所有者なので、どれだけ大量の本をスキャンしても著30条1項の範疇に落ちてくるでしょう（少なくとも知財高裁の判決からはそう読むしかありません）。こうした事業が盛んになり、自炊がより容易に行えるようになると、「紙の本を買う」→「スキャンする」→「裁断済みの本をヤフオクで売る」というサイクルが当然になるかもしれません。漫画などはそもそも市販の電子書籍もスキャンデータなので、紙の本を買って自炊する方に優位性がありそうです。そうなると、本はヤフオクで裁断済みのものを買えばよくなり、スキャン後にはまたその本をヤフオクで売ればいいわけですから、電子書籍の入手コストが限りなく安くなる可能性があります。もしそのような時代になったら、出版社はスキャン機器のレンタルや、裁断済みの本を販売することの違法性を問おうとするのでしょうか。そのような裁判が起こされたら是非結論を見てみたいものです。
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