なにわけわからんことを言ってるんだと怒られそうなタイトルですが、まぁ聞いてください。

みなさんご存知のとおり、特許や意匠と異なり、商標の登録においては新規性は要求されません。これは、特許法や意匠法は創作法と呼ばれ、新しい技術やデザインを生み出したこと自体に価値を見出して保護するのに対して、商標はあくまでも選択物なので、その商標が出願時に新規であるかどうかは関係ないからです。「選択」というのは既存の選択肢の中から何かを選び出すことをいうわけですから、「新規」であることとはそもそも相容れないわけです。

その結果、商標の世界では、仮に自ら商標を使用していても、他人に先に出願されれば、他人の商標登録が認められ、以降自分はその商標が使用できなくなってしまうという問題が生じます。これについて、は過去の記事をご覧ください。一応先使用権（商32条）という規定もあるのですが、他人の出願時に周知性が要求されるなど要件が厳しく、あくまでも原則は自ら出願しない限り保護されない法制度になっています。

お気づきの方も多いと思いますが、こうした法制度のせいで、例のベストライセンスの件のような、先回り出願という問題が生じています。つまり、ある商標が使用されていても、それが出願されていないことに漬け込んで、関係のない他人が勝手に出願をして登録をしてしまい、正規の商標の使用者の活動を制限するような事態が生じ得ます。これは「悪意の出願（trademark application in bad faith）」と呼ばれ、近年世界中で問題となっており、国際関係の悪化にも通じることから、先進国が主体となって対策を練っているところです。

ところが、いくら審査を厳しくするとか、登録後に潰しやすくするようにしたところで、先願主義を採用する以上、先に出願しさえすれば他人の商標でも登録できるのが原則なわけですから、悪意の出願であっても登録してその商標を保護せざるを得ないケースがほとんどです。つまり「悪意の出願」は現行の商標法が当然に内包し許容するものだといわざるを得ません。

そこで、仮に商標でも新規性を要求してみたらどうでしょうか。

まず前提として、商標の世界での「新規性」は、特許のように何かを創り出したことが偉いという立場にはそもそも立っていないことが重要です。あくまでも法が意図しない商標の登録を排除するためにテクニカルな観点から導入されるに過ぎません。

またもうひとつの前提として、ここでいう新規性とは、商標（文字や図形等）自体の新規性をいうのではなくて、指定商品・役務とその商標の組み合わせの新規性をいう点も重要です。

例えば、「Apple」という商標（文字列）自体は当然公知ですが、「パソコン」という商品との組み合わせについては新規である、という考え方ができます。これによって普通名称を排除することができます。記述的商標については扱いが難しいかもしれませんが、類似や実質同一の概念を用いて新規性を否定してもいいかもしれませんし、進歩性（創作非容易性）の概念を導入してもいいかもしれません。いずれにせよ、こうした規定を入れることで、識別力や独占適応性を欠く商標（商3条）については、登録を否定することができます。

さらに、新規性の導入により、商標登録の本丸である先行登録商標とのバッティング（4条1項11号）はもちろんのこと、先行未登録商標（4条1項10号の類型）が周知でない場合までも排除できるようになります。当然19号のような規定はそもそも不要になりますし、7号を乱発する必要もなくなります。

一方で、これだと自らの出願も、自らの使用事実に基づいて拒絶されてしまうという問題が生じますが、これは商標制度の趣旨からはおかしいので、新規性の定義を「他人の商標」についてに限定するとか、新規性喪失の例外の規定を入れるなどして回避することになるでしょう。

商標の世界に新規性を導入しようという考え方の根底にあるのは、「自ら出願していなければ他人に先取りされても仕方ない」という前提がおかしいというところにあります。先願主義というのは、その商標と指定商品の組み合わせ（本記事でいう「新規性」の対象）をたまたま複数の主体が使用している場合に、先に出願した者に登録を与えようという趣旨であって、他人の商標を勝手に出願（悪意の出願）する者にまで登録を与える必要はないはずです。

現在こうした「悪意の出願」には、出願時にその商標が周知・著名であった場合には4条1項10号、15号、19号を適用して登録を排除できますが、周知でない場合は排除が難しいです。そうしたケースでは7号を適用するしかありませんが、これは特許庁・裁判所ともに適用基準がよくわからず、周知性を要求したりしなかったり、登録は認めるが権利行使をしたら損害賠償の対象になると言ってみたり、権利行使をしたら無効理由となると言い出したり、まさにカオスです（これについては現在AIPPIが情報収集しており、来年あたりに報告書が上がってくるはずなので期待していますが、おそらくカオスっぷりが再度明らかになるのではないかと予測しています）。

日本企業を含む世界中の企業にとって、こうした悪意の出願は大きな関心事であり、実務上は商標の世界でも「冒認出願」という用語が一般に用いられています*。ビジネス上は特許だろうが商標だろうが自社のものを他人に勝手に登録されるのは許せないというのは当然ですし、法の趣旨もそれとは矛盾しないはずです。

* 商標は創作物ではないので「商標登録を受ける権利」のようなものはそもそも発生しないため、「冒認出願」という概念は本来ありません。

まぁ実査には商標に新規性が要求されるようになることはないでしょうが、一種の思考ゲームとして考えてみると、あながち「商標」と「新規性」は相性が悪いわけではないということがわかってきます。いずれにせよ悪意の出願については今後排除を強めていくというのが世界的に大きな流れですが、本人性や悪意性の確認は容易でないことが多いでしょうから、「他人が使用している［商標×商品の組み合わせ］は登録不可」とバッサリやってしまって構わないように思います。

ただそれだと大企業が登録した商標が実は田舎の端っこで細々使用されていたことが判明して無効とされるようなケースも出てくるでしょうから、これはこれで問題ですね。やはり難しい問題ということなのでしょう。