数日前になりますが、面白いニュースが出てきました。

超高級腕時計の『フランク・ミュラー』のパロディ商品として人気の高い、『フランク三浦』という腕時計のブランドがあり、これが「時計」等を指定商品として商標登録されていました（商標登録第5517482号）。

これに対して、本家フランク・ミュラー側が無効審判を請求したところ、特許庁審判部は、これを無効とする審決を出しました（無効2015-890035）。これを不服として、フランク三浦側が知財高裁に審決の取り消しを求めていたものについて、知財高裁は請求認容の（すなわち商標登録は有効という）判断を下したというものです。

現段階ではまだ判決文が入手できないためソースはニュース記事のみになってしまいますが、まぁ知財高裁らしい判断かなという印象です。

今回主に争われたのは、商4条1項11号の該当性だと思われます。主引例として商標登録第4978655号（『フランク ミュラー』の標準文字商標）が挙げられ、これとの類似性が議論されたようです。

日本では、パロディの商標を認めるかどうかという基準はありません。なので通常の商標として、両商標の類似性を判断することになります。（ただし後述するようにパロディならではの論点も多少あります。）

ざっくりみて、『フランク三浦』は「フランクミウラ」と発音されるので、称呼は『フランク・ミュラー』と類似するでしょう。そもそもパロディ商標なので、似ていて当然です。実際この点は特許庁審査・審判・知財高裁の各段階で共通の判断がされています。逆に、外観は一見して非類似でしょう。判断が難しいのは観念で、無効審判と知財高裁ではここで差が出ているようです。

審査基準によると、11号における商標の類否判断では取り引きの実情が考慮されることになっています。が、特許庁の審査段階では、単純に両商標を比較（離隔観察）して、外観や観念が異なるとして登録になったものと思われます。実際に、審査段階では拒絶理由は一度も通知されていません。

それが、無効審判では、称呼は当然類似するとして、観念についても『フランク三浦』からは『フランク・ミュラー』を想起するとして、類似性を肯定し、商標登録を無効としました。フランク・ミュラーの著名性を考慮しての判断です。

一方で知財高裁では、称呼は類似するものの、外観に加えて観念についても、「三浦」部分が日本人を想起させるとして、類似性を否定したようです。どうやら知財高裁は離隔観察の時点で商標非類似と言っているようです（判決文を読まないと正確なことはわかりません）。

この判決はさらに面白い判断をしています。上記だけでバッサリ「非類似」と切ってしまってもよかったのでしょうが（実際にそうしたのかもしれませんが）、知財高裁では両者の価格帯などに触れ、需要者が両商標を混同するおそれがないことを述べています。この「混同」が狭義の混同を指すのか、広義の混同まで含むのか、現段階ではわかりませんが、もし15号との絡みで出てきた議論なら面白いかもしれません。

11号の類似における混同とは、狭義の混同だとされています。つまり、フランク三浦の時計の出所がフランク・ミュラーだと需要者が混同するかというと、それはしないだろうと。だから両商標は非類似なのだという話ならば、それなりにしっくりきます。

一方で15号における混同とは、広義の混同までを含む概念だといわれています。つまり、フランク三浦の時計がフランク・ミュラーから出されているとは思わないにしても、日本における低価格帯向けの時計を製造販売する子会社や関連会社から出されているのではないかと需要者が思う可能性があるのであれば、15号に該当するとして無効にされるはずです。本件は15号にも該当しないと判断されているものですから、もし15号該当性の議論において知財高裁が「ミュラーは多くが１００万円を超えるのに対し、三浦は４０００円から６０００円と安いことなどから、「（広義の）混同は考えられない」と」（同MBS）判断したのならば、この部分はさらに面白いネタとなるでしょう。このあたりは判決文が入手できるまではただの妄想です。

ところでこの判決は弁理士としてなかなか興味深いです。

実際にこの種の相談をよく受けます。仮に「フランク・ミュラーのパロディとして『フランク三浦』という時計を販売していいか」と相談されたら、どう答えたらいいのでしょう。「問題ない、GO!」とはなかなか答えられません。なにせ特許庁の審査及び審判、知財高裁で判断が分かれているのですから、事前に正解を予測しろというのは無理というものです。しかもこれは登録性における類否の議論です。侵害性における類否の議論ならどうなるか、現段階でもわかりません。

このような場合に、私は、どうしても使いたいなら実際に出願してみるようアドバイスすることがあります。出願してみて登録になれば特許庁のお墨付きを得られたとして登録商標を堂々と使用すればいい* ですし、登録できなければ類似商標ということでしょうから使用しなければいいです。商標出願は費用も安いですし、判断が出るまでの期間も４ヶ月程度ですので、複数の弁理士に何十万円もかけて鑑定書をもらったり、特許庁に判定を請求するくらいなら、出願して審査官に判断してもらう方がコスパがいいでしょう。

このような方法を採った場合、本件のように審査段階で離隔観察により非類似と判断され登録になったとして、その後無効審判やその取消訴訟で取り引きの実情が考慮された結果、無効とされてしまうリスクが実務上どれだけあるかは非常に悩ましいところです。本件では審査段階と知財高裁が同様の結論だったので結果的にこのような問題は生じなかったのでしょうが、逆の結論のケースも当然考えられます。

現実問題として、特許庁の審査段階で取り引きの実情を大きく考慮することは不可能でしょうし、今回のように拒絶理由さえ通知されずに登録されてしまうと、出願人にはそのための資料を提出する機会すら与えられません。そういうことは事後的に無効審判で争えということなのかもしれませんが、コストの観点からは個人や中小企業には優しくない制度です。本件のように判断が分かれる可能性があるものについては、審査段階で一度拒絶理由通知を打っていただきたいものです。本件などは拒絶理由通知が打たれていてもよかったケースなように思います。

さて、この判決のニュースは話題になっており、弊所にも「パロディ商標って大丈夫なんですか」という問い合わせが既にありました。たしかに、これまでの日本での商標の争いをみると、フランク・ミュラーのような明らかに著名な商標の持ち主が負けるケースは珍しいように思います。多くの場合、著名ブランドが正義であり、真似をする方が悪なので、よっぽどのことがない限り著名ブランド側が負けることは少ないでしょう。

だからといって「有名ブランドも少しいじればパクってOK」というわけではありません。前述のとおり、日本ではパロディだからどうかという基準はありません。結局は両商標が類似するかを議論するだけです。その過程で、本件のように「需要者層が異なる」というパロディの特徴が結論に何らかの影響を与え得るという程度です。そのような中で、今回フランク三浦は、本気でパロディをしたからこそこのような結論を得たと考えていいと思います。なぜならば、「需要者層が異なる」ことが類否判断に大きく影響するのであれば、粗悪な模倣品についても類似商標が登録しやすいのかというと、そんなことはないはずだからです。

例えば、『GUCCHI』の偽物の『GOCCHI』というブランドがあったとして、これを付したカバンが３千円台で売られていたらどうでしょうか。それを買う人はまさか本物のグッチだとは思わないでしょうから、需要者層は両者で異なります。ならば『GOCCHI』を商標登録して販売することを認めていいかというと、そんなことはないでしょう。やはりパロディをやるにしても、離隔観察の段階で非類似だと判断される商標を選択しないと危険だということです。（そして非類似な商標でパロディをすることは難しいはずです。）

結局、パロディをするにも真剣にやらないといけないということです。フランク三浦は、本気でパロディをした、だから裁判所も許してやろうという結論を下したのだと思います。彼らは自ら時計を作り、しかもその精巧さや品質に定評があったと聞きます。そのような、そもそも特徴のある時計に、著名なフランク・ミュラーをもじった名称をつけて、しかも「三浦」という日本で一般的な姓を選んだことで、一種のギャグ／ユーモアとして評価できるレベルに達していたのでしょう。著名なフランク・ミュラーのブランド力を利用して偽物を売ろうとした事例とは違うということです。

ただ正直、釈然としない部分もあります。価格帯が異なるから需要者が混同しないと言いますが、ではフランク・ミュラーが大衆向けの１万円くらいの時計を売り出したら結論は変わるのでしょうか。

フランク・ミュラー側は、「信用や顧客吸引力への『ただ乗り』目的だ」（朝日新聞DIGITAL）と主張しているようで、これはまさにその通りでしょう。もし「フランク・ミュラー」という著名ブランドがない世界だったなら、「フランク三浦」はどれだけ売れたでしょうか。ただ乗りではあるが、商標法で保護される利益を損なっていないという判断でしょうか。いまいち納得できません。

それにこれはあくまでも審決取消訴訟です。侵害訴訟でも同じ結論となるでしょうか。さすがにこの判決がある以上、今後商標権侵害訴訟が提起されても、そこで商標非類似と言うのは難しいかもしれません。そういう意味で、フランク・ミュラー側はいきなり無効審判を請求するのではなく、侵害訴訟から入ってその中で類似性や商標登録の有効性を争った方がよかったかもしれません（いまだから言えるわけですが）。

また、不正競争防止法の訴訟ならば、フランク三浦が差し止められる可能性も決して低くないと思われます。仮に商標部分が非類似だとしても、文字盤のデザイン（※フランク・ミュラーの文字盤デザインはかなり特殊的です）もよく似ています。それを商品等表示として類似性が争われた場合、文字盤の類似性を凌駕するほどの非類似性が商標部分にあるかは微妙だと思います。おそらくフランク・ミュラーの著名性は揺るがないでしょうから、2号の適用があります。2号では、著名ブランドの品位を落としたり（ポリューション）、唯一的な地位を傷つけたり（ダイリューション）する行為も制限されるので、フランク三浦の時計はそれらに該当するかもしれません。

そういう意味で、フランク三浦がこのまま販売を続けられるかわからず、まだまだ微妙な案件だといえると思います。

ちょっと忙しくてすっかり出遅れてしまいましたが、ロッテリアが「黒七味」の商標権を侵害したとして商品の販売を停止したというニュースについて考えてみたいと思います。

この事件は知人の弁理士が担当したそうです。最初はかなり際どい事例かと思いましたが、調べてみると両当事者とも妥当な判断をしたのかなという印象です。さすがですね。

事の発端は、ロッテリアが「京都黒七味風味」なる味付けのフライドポテトを販売したことで、これが株式会社原了郭の所有する商標権（おそらく登録第5157375号）を侵害するとして警告書が送付されたようです。

本件商標権の内容は、以下の画像のとおりの「黒七味」なる商標を、「白胡麻・黒胡麻・一味・山椒・けしの実・麻の実・青のりを主原料とし乾煎りした後さらに手もみで練り合わせて製造した七味唐辛子」について登録したものです。

出願時には「香辛料」を指定していましたが、審査において「黒」は「黒い」という商品の品質を表し、「七味」は「七味唐辛子」の略称なので、『黒七味』を黒い七味唐辛子について使用するならば商3条1項3号に落ちてくるし、それ以外の香辛料に使うなら4条1項16号に落ちると指摘され、拒絶査定となったものと思われます（審査書類を見たわけではないのでただの想像です）。

そこで商品を「白胡麻・黒胡麻・一味・山椒・けしの実・麻の実・青のりを主原料とし乾煎りした後さらに手もみで練り合わせて製造した七味唐辛子」に減縮する補正を行い、『黒七味』全体で一連の商標でありただちに「黒い七味唐辛子」と結びつくものではないなどと主張して、審判まで争って登録になったものです（主張内容は想像）。

冒頭に「際どい」と書いた理由のひとつはこれで、「黒七味」は一見して識別力が弱く登録しづらい商標なので、警告書をもらった立場で考えたら、自分が何を売っているかに関わらず、

1. そもそも商標的に使用していないのでは？（商2条1項各号）
2. 商標権侵害とならない使用態様なのでは？（商26条）
3. 無効審判で潰せるのでは？（商46条）

などと考えるのが普通です。

本件商標は、拒絶査定不服審判まで経て登録されていることを考えると、いまさら無効審判を請求しても潰せる確率はそれほど高くないと考えられます（もちろん請求することはできますし、無効審判で拒絶査定不服審判と異なる判断をしても制度上問題はありませんが、まぁ厳しいでしょう）。

そうすると結局『黒七味』の使用が商標権侵害をするかどうか検討することになりますが、今回は「黒七味風味」として使用していて、これがまた本件を際どくしている一因です。それが商標的に使用されているのかという疑義が生じるからです。

一般に、「◯◯風味」とは「◯◯という素材の味を想起させる」などの意味合いで用いられることが多いはずです。例えば清涼飲料水について「レモン風味」と使用した場合には、「レモンのようなイメージの味である」という程度の意味なはずで、◯◯の部分は素材を表すのみですから商標的に使用しているとはいえず、ゆえにこれが商標権侵害をすることは通常はありません。

本件では、「黒七味風味」なわけですが、仮に「黒七味」が「黒い七味唐辛子」という一般的な素材だとすると、それがどのような風味なのか、需要者にはよくわからないと思われます（七味唐辛子は一般的な素材なので「七味風味」ならばわかりますが、一般的な素材として黒い七味唐辛子はどのような味かわからないので、「黒七味風味」もどのような味かよくわかりません）。つまりこの「黒七味風味」は、「黒い七味唐辛子風味」ではなく、「原了郭の黒七味風味」と言っている、と解釈することには一定の合理性がありそうです。地域として京都がわざわざ選択されていることもこれを推認させる材料となるでしょう（原了郭は京都の老舗）。

しかしこのことをもってしても、やはりそれが商標的に使用しているといえるかは微妙です。仮にロッテリアのフライドポテトが原了郭の黒七味を使っているとして、「黒七味使用」と記載してあった場合を想定すると、これは出所の混同を生じない表記なので、商標権侵害しないと考えられます。今回ロッテリア商品は原了郭の黒七味を用いておらず、しかも「黒七味風味」という記載ですから、これは「黒七味」を原了郭以外の七味唐辛子について使用していることになるので、黒七味の出所の混同を生じるおそれがあります。このような使用態様は「黒七味」を商標的に使用しているといえそうです。

一応、ロッテリアが販売するフライドポテトは登録第5157375号の指定商品と類似するのかという点も検討してもいいかもしれませんが、これはフライドポテトのスパイスとして使用している七味唐辛子について、上述のように「黒七味」を商標的に使用しているので、指定商品と同一あるいは類似する商品について商標を使用していると考えて問題ないでしょう（別にフライドポテトと七味唐辛子が類似している必要はない）。

というように、真面目に考えてみると際どいことは特になく通常の商標権侵害として処理されて構わない事案だったと思われます。

まぁロッテリアは上述の商標的な使用かを裁判で争うこともできたでしょうし、その中で登録商標の識別力（要は無効性）を主張することもできたのでしょうが、ブランドイメージの毀損などを考慮して早めに手を引いたのかもしれませんし、そもそも争っても勝てる確率は低いと判断したのだと思います。本件について、ロッテリアは謝罪広告まで出しています。

上記謝罪広告では、ロッテリアは「弊社商品「京都黒七味風味」は、株式会社原了郭様の監修等を受けた商品ではなく、弊社内にて「黒七味」を模して創造的に製造した商品でありますので、株式会社原了郭様の販売される「黒七味」の商標を付した商品とは味・品質等一切の類似点はございません。」とまで書かされていて、そういう事情ならば本件を商標権侵害として処理することは商標法の基本的な趣旨にも合致します。

それにしても本件は京都特有の問題だと感じます。原了郭は300年の歴史を持つ老舗で、「黒七味」は長年使用してきたこともあり、今後も継続的に独占的に使用したい意思があったものと思います。また、そのような歴史がある商標だからこそ、「京都」の代名詞として選択されたという事情もあると思われます。実際、他の地域は、北海道＝ほたてバター、愛知＝ひつまぶし、兵庫＝神戸ステーキと、明らかに識別力とは無縁の商品が選択されています。

これほどの歴史がない出願人の方は、『黒七味』のような登録の難しい商標の出願は避けるべきでしょう。出願しても登録できないリスクがありますし、登録できても少なくとも審判までは覚悟しないといけないので、登録までに数十万円のコストが掛かります。更にはこのようなギリギリで登録になった商標は、登録後に無効審判を請求されるリスクもあり、また本件のように「登録商標と知らずに使用」する侵害者への対応にもコストがかかります。実際、今回の対応までに、原了郭はかなりのコストをかけていると思います。そこまでして取得する価値のある商標か、出願前に検討することが重要です。